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其中的关键在于不同身份角色能够及时转换。
而身份差异制度设计的社会基础是人们实际生存状态的另一方面:人与人之间的自然秉赋和社会地位均存在差异,社会具有各种组织结构,每个人均生活于各种身份体之中,身份差异制度设计所依赖的前提是对于人们社会生存状态作出这样的基本假定:个人存在于个人——家庭等团体——市民社会这三个层次的结构之中,个性化、差异化的个人处于不同的生活境遇和身份联系之中,人们按照各种身份框架所预定的行为规则形成相互之间的法律关系。无论东西方的文明社会中,在前市场经济社会中,差异均处于主导地位,均为等级的特权社会。
以酬金交换对一部文学作品的著作权的使用)[xli] (二)人格平等对身份差异的矫正 人格平等不能取代和克服身份差异,只能对身份差异进行限制与矫正。由此带来贫困、失业、阶级对立,一部分社会成员丧失生存基础,由此,我们不得不面对这样的一个现实:形式公平带来实质性的伤害。一种回应性的、负责任的法律秩序、也就是能够对社会环境中的各种变化做出积极回应的的法律秩序。人格平等并非凭空出现,古代法中同样存在人格平等的领域,例如,在具有完全人格的家长所参与的市场交易活动之中,共和制中享有治权的贵族之间,人格平等能够切实存在。它是持久的模型,体制性的架构,是将程序保持在轨道内的坚硬的骨骼。
流行的社会心理倾向是排斥身份,防止其演变为特权以破坏人格平等,导致法律制度中有意无意地回避身份,身份差异被精心遮盖,并不以身份差异示人,只能默默存在并发挥功能。同样,身份是被当作特定种类主体对待的资格,身份表彰与确认差异,调整结构化的社会关系,忽视身份差异,复杂的生活关系无法安排。此外,分两门课程可以让讲授课和案例练习课的各自体系更加完整。
仍以上述案件为例,如果仅仅初步阅读《民法通则》第92条以及关于该条的一般学说,似乎其构成要件均满足,王先生应当支付5元。[59] (五)本科生的预备知识教育 有些学者提出了取消法学本科、以法律硕士作为法学教育的主要类型的观点。法官面对案件时常常会先形成一个预断(德文Vorurteil),这是有益甚至必要的,但是接下来必须妥当地运用各种法律解释方法,对于考量过程进行理性建构,使其清晰化、精确化,在建构过程中也可能放弃该预断。通过各种教学方式,要求学生对主要的法律部门有广泛和坚实的知识基础,并且有能力像一个法官一样针对复杂的案件适用法律。
[9]学生从小就被要求(而且只被要求)对各种指定的知识了如指掌,而非批判性地理解知识以及创造新的知识。因此,在入学后,为其开设一批以社会科学为主的课程,不仅可以使其开阔眼界,为法学课程的学习准备一定的知识和理解力,而且可以为其将来进行跨学科研究提供好的起点。
参见(德)卡尔?拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2004年版,页76—77。在法科学生的就业选择中,非法律职业显然不能成为法学教育的主要考量因素。即便因为证据或其它考虑而需要达成和解,法官会如何判案仍然是双方讨价还价的出发点和参照系。也就是说,还要让学生将来有能力改变社会。
教师会针对学生的回答不断地追问,促使学生从不同的角度更加深入地思考相关问题,让学生发现自己的错误并不断纠正。2.高级案例练习课 高级案例练习课将在知识和技能的深度上有进一步拓展。其中,课程应注意训练学生对多种法律解释方法的综合运用的能力。[21]中国与其他国家一样,法院(或者诉讼)是所有法律实践活动的核心环节。
王先生驾车前往某酒店就餐,将轿车停在酒店停车场内。例如,台湾大学经济法专业的硕士研究生考试有以下五个科目:民法、行政法、公司法与证交法、竞争法与知识产权法、英文。
一个负责任的学校,怎么忍心耽误他们的青春、浪费他们的才华?看到他们毕业后在执业中的幼稚、浅薄,束手无策时的惶恐,胆大妄为时的张狂,怎能不自责?还有许多法科毕业生改行从政、从商,法学教育原本应当为其他职业生涯提供有益的支撑,比如广博的知识面、认真和谨慎的作风、善于并敢于决断但又乐于妥协的能力、尊重他人的态度、清晰地思考和表达的能力等,但是,法学院做到了多少? 上述积弊,有些是一时难以改变的,比如法制环境问题。这主要是各级人大或者政府的法制工作部门的工作人员,其工作内容之一是起草、修改规范性文件。
[14] 既然法科学生主要从事法律实务,法学教育应当主要培养学生具备相应的能力。[19]何美欢,见前注[1],页157。[12]当然,教育者还必须有远见,并非只是为了让学生适应社会并由此成功发达,还要让他们有能力引领职业乃至社会的发展。他们通过从小学到大学本科十几年训练所形成的能力,的确是绝大多数中国学生所远远不及的。作者认为,中国大陆律师出现这些问题,主要是由于政治环境和文化环境,也部分地因为没有机会受到好的训练。学生在最后一年忙于找工作或者为其做准备,很难安心学习普通课程。
简单方式的案例教学只是在特定的法律问题之下举一个相应的案例作为例证,其固然有助于加深理解,但是不能帮助学生体系性地掌握知识和综合运用。法学院的任务是保证当学生离开母校时,他对法律的主要范畴的结构有扎实的基础,他有能力在这个基础上按照他执业的要求继续发展。
另外,应当为法学本科生开设一批以社会科学为主的课程,以作为预备知识教育。第二,低质量的基础教育所带来的低素质学生。
在这些课程中,由于有了充裕的时间,也可以适当兼顾从诉讼律师、非诉律师乃至学术研究的角度分析法律问题的能力。以中国IPO过程中证券律师的工作为例,无非是需要熟悉各种法规,尤其是证监会多如牛毛的各种细致规定,只要手熟(熟悉有关法规和操作过程)即可,需要动脑筋的地方不多。
当然,有时新问题要求将目前的法律解构,然后再重构新规则,即制造新知识,但这种工作要求律师对原有的法律,特别是基本原则有透彻的认识。[57]法学院主要课程(以一年级的必修课程为代表)的教学具有高度的理论性,而并不训练实务技巧。为保证教学质量,法律硕士项目应设为四年制。就自学目的而言,最好的法学教育就是培养扎实的知识基础和技能基础。
至少在笔者所熟悉的民法领域,笔者通过法律数据库读过的判决书有上千个,包括最高人民法院的许多判决。作者对所观察到的中国大陆律师的问题归纳了六点:①对实证法未研究彻底。
实际上,各方面对于目前法学教育的看法大体上均以消极为主,各类改革的呼声和尝试不断出现。[28]黄卉教授的一个精彩的比喻是:我们的工作不是在一张白纸上作画,也不是给一张上乘国画装裱,而是在一张已经被涂鸦的画纸上再创作,那些不堪的笔触遇到妙手就能回春。
该法并未对法学教育的目标明确进行改革,但是在立法文件中提出了具有全方位工作能力的法律人这一概念,显示法学教育不再以法官为唯一的培养目标,而是要培养在任何一个法律职业领域都有能力开展法律工作的专业人才。前四个学期被称为基础学习阶段(Grundstudium),学生主要学习民法、公法和刑法等基础部门法课程(Pflichtf?cher),[41]并且必须通过相应考试(统称为中期考试)。
③不会基于请求权基础的思考。她用了8个月的时间来设计普通法精要课程和准备阅读材料。这一点,至少在理论上已经成为大体的共识。尽管优秀的教师可以讲出很丰富的内容,学生也可能很爱听,但是,正如何老师对于教学方式的精辟分析,它的教育效果不可能很理想。
然而,就基本的学习和研究素质而言(例如快速阅读资料、归纳和掌握要点、引申、批判等),笔者在美国耶鲁法学院学习时与其J.D.学生(多数是一年级学生)有较多接触,体会深刻,真可以用叹服来形容。[22]当然,对法教义学的强调意味着法学教育并非全方位地培养法官能力。
此类案例练习必修课应注意避免过高的难度。此外,也有部分法科毕业生从事立法工作、教学研究工作,甚至不乏弃法从商、从政者,其成功者已经不乏其例。
评定成绩的是练习课(übungen):学生必须参加并通过公法、刑法、民法这三个课程的基础练习课(通常第1—2学年)以及高级练习课(通常第3学年),然后才有资格参加第一次国家司法考试。需要注意的是,一些法学院目前开设的案例研讨或者类似名称的课程,将案例材料(一般是法院判决)发给学生,课堂上组织学生讨论并辅以一定的讲解,而并无书面作业要求。
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